国外出现过    国内尚无这类产业(只有几家)的可以吗? 

QQ：396391429     杨

        所谓商标反向假冒，是指未经商标专用权人许可，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的行为。商标反向假冒行为的表现形式为：假冒者以合法渠道购得他人注册商标商品，擅自除去他人的注册商标，在该商品上粘贴自己的商标销售。该行为虽然与传统的假冒行为不同，但同样侵犯了商标专用权人的利益，并且欺骗了消费者。
        我国《商标法》第五十二条规定：有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：
　　（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的；
　　（二）销售侵犯注册商标专用权的商品的；
　　（三）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；
　　（四）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；
　　（五）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。

　　据此，商标反向假冒属于商标侵权行为的一种表现形式。商标专有权人发现自己的商标被反向假冒的，可以依据《商标法》第五十三条，与对方协商解决；不愿协商或协商不成的，可以向人民法院起诉或者请求工商行政管理部门处理。

    反向假冒行为，误导或欺骗消费者，损害公共利益；破坏了交易公平和市场秩序，引发市场交易中的不正当竞争行为；助长不法行为，引起市场经济秩序的混乱， 进一步破坏社会秩序；不利于对国内品牌的国际保护等等。无论是对商标权人，还是对消费者，或是对国家社会利益，又或是对自由公正公平公开的市场经济秩序，反向假冒行为理应受到禁止和惩罚。

该行为人违反公平竞争和诚实信用的法律原则，擅自在他人的商品上使用自己的商标，借他人的优质商品为自己树立品牌，其后果使商标权人失去利用商标树立产品信誉的机会，违背商标和商品不可分离原则，侵害商标权人利益，欺骗消费者，扰乱市场秩序。

一旦发发现有这种商标反向假冒的行为，从最有利保护专利权少受侵权，多获得赔偿的角度看，权利人在发现的第一时间，就应尽快委托专业的律师来从事维权工作，而不是单靠自己一厢情愿地在那操作，因为权利人有可能因为自己对涉及知识产权的法律法规不熟悉，致使关键的侵权证据无法坐实，而给今后向法院起诉获得赔偿增加不必要的负担和障碍。

                         律师：蒋东           电话：13980837323（成都）

·                                 裁判要旨
参照最高人民法院《关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》第十三条之规定，因滥用权利受到损害的当事人，在专利权人或者利害关系人提起的专利权侵权诉讼中提出损害赔偿请求的，人民法院可以一并处理。

案情

  　　原告袁利中在吴江市高中压阀门厂担任厂长职务，熟知阀门制造加工行业。2001年2月8日，袁利中向国家知识产权局提出一项“消防用球阀”的实用新型专利申请并获得授权。被告通发厂、通发公司于2002年核准设立，从事阀门制造销售业务。2003年8月6日，袁利中以通发厂生产并与通发公司共同销售侵权产品为由向法院提起专利侵权诉讼。通发公司在答辩期内就涉案实用新型专利权向国家知识产权局专利复审委员会提出无效宣告请求，本案中止诉讼。其后，国家知识产权局专利复审委员会第6355号无效宣告请求审查决定及北京市第一中级人民法院（2004）一中行初字第955号行政判决，均以1999年7月1日实施的水暖用内螺纹连接阀门国家标准披露了涉案专利所有技术特征为由，宣告“消防用球阀”实用新型专利权全部无效。本案恢复审理后，袁利中请求撤回对通发厂、通发公司的专利侵权诉讼，通发公司则请求确认袁利中的恶意诉讼行为，并要求袁利中赔偿其物质损失5万元。通发公司为应对袁利中提起的专利侵权诉讼，缴纳了无效宣告请求费1500元，实际支付律师代理费2万元。

裁判

  　　南京市中级人民法院经审理认为，本案涉及当事人恶意诉讼导致的损害赔偿问题，我国现有法律、法规并无明确规定。当事人或其代理人滥用程序权利或实体权利，不仅损害了对方当事人的利益，而且极大地浪费了司法资源。对此，如果不给予有效规制，势必影响本已稀缺的司法资源在社会公平、正义实现方面应当发挥的作用。

  　　最高人民法院《关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》第十三条规定：“申请人不起诉或者申请错误造成被申请人损失的，被申请人可以向有管辖权的人民法院起诉请求申请人赔偿，也可以在专利权人或者利害关系人提起的专利权侵权诉讼中提出损害赔偿的请求，人民法院可以一并处理。”参照上述规定，如果专利权人的滥用权利行为已经人民法院的生效裁判文书所确认，被控侵权人可以此为依据向有管辖权的人民法院单独提起损害赔偿请求。被控侵权人也可以在专利侵权诉讼中，请求人民法院确认专利权人提起专利侵权诉讼的行为构成权利滥用，并据此提出损害赔偿的请求。由此可见，恶意诉讼损害赔偿请求既可以作为独立的请求另案提出，也可以在本案中提出，由人民法院一并解决，关键取决于恶意诉讼的受害人的选择。

    由于被控侵权人提起的损害赔偿请求与专利权人提起的专利侵权诉讼在事实认定和法律后果上有着极为密切的关联，由受理专利侵权诉讼的人民法院一并管辖和审理，更便于人民法院查清事实，节约司法资源和当事人诉讼成本。因此，通发公司在袁利中的涉案专利权被依法宣告无效后对专利权人提起损害赔偿请求，人民法院予以合并审理并无不当。

  　　本案中，袁利中作为阀门制造加工行业从业多年的专业人士，应当知道我国专利法关于专利授权的规定和水暖用内螺纹连接阀门国家标准，但其却利用我国专利授权制度对实用新型专利申请不进行实质审查的规定，将该国家标准早已充分披露的技术方案申请为“消防用球阀”实用新型专利，进而起诉他人专利侵权的一系列的外部行为，并造成干扰他人正常生产经营活动的后果，可推定袁利中主观上缺乏诚实信用，恶意申请专利并恶意提起诉讼。在这里，专利权人的权利申请、形成过程是否存在欺诈，权利本身是否合法有效、专利权人提起侵权诉讼的真正目的，均是判定专利权人主观是否具有“恶意”的重要依据。

  　　综上所述，涉案“消防用球阀”实用新型专利权自始无效，袁利中起诉通发厂、通发公司侵犯其专利权的基础条件业已丧失。袁利中利用我国专利授权制度中对实用新型专利申请不进行实质审查的规定，将水暖用内螺纹连接阀门国家标准早已充分披露的技术方案恶意申请为“消防用球阀”实用新型专利并获得授权，继而利用其形式合法的专利权提起专利侵权诉讼，其行为背离了专利制度的设立目的，损害了通发公司的合法权利，构成恶意诉讼，应当承担相应的民事赔偿责任。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十条第三款、《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百三十四条、《中华人民共和国专利法》第二十二条第一款、第四十七条第一款之规定，南京市中级人民法院判决：

  　　一、驳回原告袁利中对被告扬中市通发气动阀门执行器厂、被告扬中市通发实业有限公司的全部诉讼请求；

  　　二、被请求人袁利中在本判决生效之日起十日内赔偿请求人扬中市通发实业有限公司经济损失21500元。

  　　本案诉讼费3510元，赔偿请求受理费2010元，均由袁利中负担。

  　　一审判决后，双方当事人在法定期限内未提出上诉，一审判决已发生法律效力。

  　　本案案号为:（2003）宁民三初字第188号

蒋东律师转                     联系电话：13980837323（成都）

随着人类物质文化生活水平的不断提高，人们在购买商品时除了注重其质量和性能外，越来越注重其外形美观。由于外观设计能为工业产品生产者带来显著的经济效益，因此，近年来我国外观设计专利的申请量飞速增长。与此同时，各民事主体之间发生的外观设计专利侵权纠纷不断增多。由于专利法的规定比较原则，给外观设计专利侵权纠纷案件的审理带来了一定的困难。本文中，笔者仅结合审判实践，就外观设计专利侵权纠纷案件审理中有关侵权判定的问题进行粗浅的论述。

一、外观设计专利权保护范围的确定            

外观设计专利权与发明和实用新型专利权一样，是一种无形财产权，其权利客体无法像有形财产那样明晰地予以界定。要合理保护外观设计专利权，必须使公众能够以足够的确定程度知道外观设计专利权的保护范围。在外观设计专利侵权纠纷案件中，要判定被控侵权产品是否侵犯了外观设计专利权，首先应当确定权利人的外观设计专利权的保护范围。外观设计专利权保护范围的确定是外观设计专利侵权判定的基础。

专利法第五十六条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或照片中的该外观设计专利产品为准。”由此可知，我国专利法保护的不是单纯的外观设计，而是与产品结合的外观设计。从这一意义上说，受我国专利法保护的外观设计必须以产品为载体，不能脱离产品而存在，我国外观设计专利权的保护范围包含外观设计及其所依附的产品两个因素。

（一）正确把握外观设计和外观设计专利产品的涵义

专利法实施细则第二条第三款规定：“专利法所称的外观设计，是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与外形、图案相结合所作出的富有美感并适于工业上应用的新设计。”

与发明和实用新型不同，外观设计是从产品美感的角度出发的，它表现在产品外部，是关于产品外表的装饰性或艺术性的设计。同时，受我国专利法保护的外观设计还必须是能够在工业上应用的，假如产品的外形、图案或者其结合以及色彩与外形、图案的结合不能为生产经营目的而用工业的方法复制出来，就不是我国专利法意义上的外观设计 .需要注重的是，只有工业品才能作为外观设计的载体，农产品、畜产品、自然物均不能作为外观设计的载体。

所谓外观设计专利产品，是指某种产品的外观设计与获得专利的外观设计相同或者相似，而且该产品与外观设计被授权时指定使用的产品类别相同或者相类似。判定被控侵权产品是否属于外观设计专利产品，不仅要看该产品的外观设计与权利人获得专利的外观设计是否相同或者相近似，而且要看该产品与权利人获得专利的外观设计被指定使用的产品类别是否相同或者相类似 .在外观设计专利侵权判定中，应当首先审查被控侵权产品与专利产品是否属于相同或相类似的产品，不属于相同或相类似的产品的，则不构成侵权，只有在被控侵权产品与外观设计专利产品是相同或者相类似产品的情况下，才有必要进行下一步的判定。

确定产品的类别可以参考产品的名称，依据国家知识产权局公布的外观设计产品分类表，同时综合考虑消费者的判定标准和公认的商业习惯。在司法实践中，确定产品相同或相类似通常以产品的用途和功能为标准，以用途为主。用途相同，功能相同，即为相同产品；用途相同但具体功能有所不同，即为相似产品。如不同的机械钟，尽管结构不同，但它们的用途和功能是相同的，故属相同产品；石英钟和机械钟都是记时工具，其用途相同，但功能不同，故属相似产品。

（二）合理解释专利公告中的图片或照片

外观设计是由产品的外形、图案、色彩等因素以及这些因素的组合来表现的，这些因素本身比较适合通过视觉直观感知，而很难用文字准确地予以描述，因此，我国专利法第二十七条规定：“申请外观设计专利的，应当提交请求书以及该外观设计的图片或者照片等文件，并且应当写明使用该外观设计的产品及其所属的类别。”专利法不要求外观设计专利申请者提交权利要求书、说明书等文字说明文件，只有在专利行政部门认为必要时，才会依照专利法实施细则第二十八条的规定要求申请者提交简要说明，用以补充说明表示在图片或者照片中显示的外观设计专利产品，包括使用该外观设计的产品的设计要点、请求保护色彩、省略视图等情况。

当外观设计专利被授权后，社会公众对其权利内容知晓的渠道仅限于国家知识产权局发布的《外观设计专利公报》。专利法第五十六条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或照片中的该外观设计专利产品为准。”由于专利法对提交简要说明未作强制性的规定，因此不少外观设计专利申请者未提交简要说明，加之专利法并未对简要说明可否用来解释图片或照片作出明确的规定，使一些审判人员对专利公报中的授权公告图的解释感到难于操作。

从一般意义上讲，图片和照片虽然看起来一目了然，但因为其客观上不可能像文字那样对自身表达的涵义作出限定性的修饰，因此对图片和照片自由解释的空间远比对文字的解释空间大。对于外观设计授权公告图中何处是设计人具有独创性的设计部分，不同的人从不同的利益角度出发可能会作出不同的解释。实践中较常见的情况是，在案件审理中，权利人往往会主张这也是其独创部分，那也是其独创部分，而被控侵权人则尽可能主张将权利人专利中的独创部分压缩到最小。

众所周知，专利法保护的外观设计是具有独创性的设计方案，换句话说，只有设计中的创新点才是外观设计专利权的保护范围。权利人对创新点的无限扩大，无疑是对专利权保护范围的扩张解释。假如答应权利人随意扩张自己专利权的保护范围，无疑会给社会公众的利益造成极大的损害。在确定外观设计专利权的保护范围时，如何做到既保护专利权人的利益，又防止专利权人利用专利进行不合理的垄断，从而构建专利权人和社会公众利益的平衡，是摆在每一位专利审判工作者面前的严厉课题。

对专利权保护范围的解释应当宽严相济。笔者赞同多数人的观点，即在根据专利公告中的图片或照片解释外观设计专利权的保护范围时，应当结合产品的可设计空间综合考虑，若某类产品的可设计空间较大（如新上市的产品），对其外观设计专利权的保护范围，应当予以较宽的解释，若某类产品的可设计空间较小（如电冰箱、型材等成熟产品），对其外观设计专利权的保护范围，应当予以较窄的解释。其道理很简单，因为越是成熟的产品，包含的公知成分越多。

（三）排除公知在先设计

按照专利法第二十三条之规定，授予专利权的外观设计，应当同申请日以前在国内外出版物上公开发表过或者国内公开使用过的外观设计不相同和不相近似。我们把申请日以前在国内外出版物上公开发表过或者国内公开使用过的外观设计叫做公知在先设计 .

外观设计是依附于一定的产品上的，除非该产品是前所未有的，否则该产品中必定会包含公知成分。可以说，绝大部分外观设计专利都是在过去已有外观设计基础上的改进。虽然专利法条文中并未规定人民法院在进行外观设计专利侵权判定时，必须排除专利图片或照片中的公知在先设计部分，但是，公知在先设计属于人类社会的共同财富，它已经处于公开状态，公众随时都可以通过正当途径了解其设计方案，并加以推广运用，使其价值得到更加充分的体现，假如将这些公知在先设计也囊括在专利权人的权利范围内，答应其独占享有，对公众来说是不公平的，也会严重阻碍科学技术的进步和创新。所以，为保护社会公众的利益，根据专利法的立法精神，审判人员在根据授权公告图确定外观设计专利权的保护范围时，应当首先区分出公知在先设计部分和具有独创性的部分，将公知在先设计部分排除在专利权的保护范围之外。

在外观设计专利侵权诉讼中，被控侵权人可以利用公知在先设计进行抗辩，即主张被控侵权产品使用的是公知在先设计的设计方案或者与公知在先设计方案更为接近。审判中确定公知在先设计，可以采用以下方法：先由权利人陈述其专利中所包含的创新点，再由被控侵权人举证证实权利人主张的创新点中的公知在先设计部分，然后由权利人和被控侵权人进行质证，对权利人未主张为创新点的部分和被控侵权人所举证据足以证实的部分，可以认定为公知在先设计。

（四）排除功能性外观设计

如前所述，外观设计是工业产品外表的装饰性或艺术性的设计，外观设计专利制度旨在保护工业产品的美观外表。因此，我们在确定外观设计专利的保护范围时，应注重区分哪些是因产品的功能而导致的外观特点，哪些是对产品的美观外表作出贡献的部分，从而排除仅起功能作用或者说由产品的技术特征所决定而不对产品外观产生美感作用的设计内容。具体说来，对于那些为了实现产品的技术功能所能采用的唯一外观设计，或者说，唯一由技术功能所支配的产品的外观特征 ，应当排除在外观设计专利权的保护范围之外。因为这些功能性特征不是为了满足产品的装饰效果，而是从实用功能的角度出发的。如自行车行驶必须借助车轮的滚动，这就决定了其车轮只能是圆形的，圆形是为了实现车轮的转动功能所能采用的唯一外观设计，因此自行车车轮的圆形不属于外观设计专利权的保护范围。

但是，假如一种产品的外观设计同时具有装饰性和功能性的特征，我们则不宜将其排除在专利权的保护范围之外。以鞋为例，所有的鞋功能都是一样的，但这种同样的功能可以通过不同的外观设计来实现，鞋面的外形、图案及其组合以及色彩与外形、图案的组合可以是多种多样的，这些组合除了满足鞋的功能性特征之外，还对鞋外表的美感效果作出了实质性贡献，这些实质性贡献会吸引消费者的目光，使此鞋明显区别于彼鞋，因而应当受到外观设计专利保护。

（五）排除非外观设计

外观设计专利，顾名思义保护的是产品的外观，而外观则是指能够被观察者从外部直接感知的产品的外表部分。对产品的内部部件，消费者在购买产品和正常使用的过程中看不见也不会予以注重，因其不具有外表上的美感，因此不属于专利法及其实施细则所指的外观设计。同样，其他非外观设计要素，如产品的尺寸大小、所用材料的本色以及产品图案中所使用的题材和文字的含义等，因不具有外表上的美感，也应排除在外观设计专利权的保护范围之外。

二、外观设计专利侵权的行为要件

在确定了外观设计专利权的保护范围之后，我们需要判定被控侵权人有无侵权行为，被控侵权人实施了侵权行为是外观设计专利侵权的前提条件。

专利法第十一条第二款规定：“外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、销售、进口其外观设计专利产品。”专利法第五十七条规定：“未经专利权人许可，实施其专利，即侵犯专利权。”由此看出，侵犯外观设计专利权的行为应当具备以下要件：

（一）未经权利人许可

未经权利人许可即没有取得专利权人的授权。专利权的本质是实施专利的独占权。按照专利法第十条和第十二条之规定，相对人可以通过与专利权人订立专利转让合同和专利实施许可合同的方式取得专利权人的授权而实施其专利；第三人可以通过与前述专利实施许可合同中的被许可人签订分实施许可合同的方式而获得专利的实施权，当然，这种分实施许可合同必须得到专利权人的同意。除此之外的实施外观设计专利的行为都属于侵权行为。需要注重的是，专利法中没有对外观设计专利权效力的限制性规定，专利法第十四条规定的推广应用制度和专利法第六章规定的强制许可制度都不涉及外观设计专利权。

（二）实施专利

依照专利法第十一条第二款之规定，实施专利，即为生产经营目的而制造、销售、进口外观设计专利产品的行为。实施专利的前提必须是为生产经营目的，即为工农业生产或者商业经营的目的，而不是个人消费的目的 .另外，行为的方式为制造、销售、进口外观设计专利产品的行为。需要注重的是，实施外观设计专利的行为中不包含使用行为和许诺销售行为。

（三）行为客体

外观设计专利侵权中制造、销售、进口行为的客体是外观设计专利产品。如前所述，外观设计专利产品必须满足两个条件：一是与权利人获得专利保护的产品是相同或者相类似的产品；二是与权利人获得专利保护的外观设计相同或相近似。第一个条件在本文第一部分中已经详述，第二个条件将在下一部分中予以论述，故这里不再赘述。

只要同时满足上述三个条件，就构成外观设计专利侵权行为。与一般侵权行为不同，行为人主观上有无过错不是构成外观设计专利侵权行为的构成要件。

三、被控侵权产品外观设计与外观设计专利的比对

被控侵权产品落入外观设计专利权的保护范围，是外观设计专利侵权的实质要件。因为，即使被控侵权人有未经权利人许可，为生产经营目的而制造、销售、进口与外观设计专利产品同类产品的行为，但假如被控侵权产品的外观设计没有落入权利人外观设计专利权的保护范围，仍不构成侵权。被控侵权产品外观设计与外观设计专利的比对，是外观设计专利侵权判定中的难点。在这一阶段，我们需要将被控侵权产品的外观设计与权利人获得专利的外观设计进行观察比较，确定被控侵权产品的外观设计是否与权利人获得专利的外观设计相同或者相近似，从而判定被控侵权产品是否侵权。

依照专利法第五十六条第二款的规定，人民法院在进行外观设计专利侵权判定时，应当将被控侵权产品或其照片与专利授权文件中的外观设计图片或照片进行比对。在比对中，应当注重以下问题：

（一）比对的主体

外观设计专利产品是比发明和实用新型专利产品更具有日常生活性的商品，对于其中某些相近似产品的细微差别，普通消费者往往会忽略掉，而专业人员则很轻易分辨出来。在判定被控侵权产品与外观设计专利产品是否相同或者相近似时，假如从专业人员的角度出发，对权利人来说显然是不公平的。因此，进行外观设计专利侵权判定，应当以普通消费者的审美观察能力为标准，不应当以该外观设计专利所属领域的专业技术人员的审美观察能力为标准 .对于类别相同或者相近似的产品，假如普通消费者施以一般注重力不致混淆，则不构成侵权，假如普通消费者施以一般注重力仍不免混淆，则构成侵权。

上文中的普通消费者，是指购买、使用该外观设计专利产品的人。通常情况下，普通消费者与消费者权益保护法中“消费者”的涵义是一致的。但是，对于非通常消费品，如建筑材料、机器零部件、电动工具等，普通消费者不是其购买者，不具有对这类用品的一般知识和认知能力，故能够对其进行相同或相近似比对的主体应当为这类用品的特定消费群体，即销售、购买、安装和使用此类产品的人员。

以普通消费者为侵权判定的主体，并不是要求人民法院在审理外观设计专利侵权纠纷时去追求真正的消费者的意见，而是要求审判人员在判定时，将所处的位置放在普通消费者的水平线上，去熟悉、感知比对对象的异同。

（二）比对的方法

判定外观设计相同或相近似，一般采用以下几种方法：

1、肉眼观察。判定被控侵权产品是否与外观设计专利产品相同或相近似，应该根据普通消费者用肉眼进行观察时是否会产生混淆来判定，对视觉观察不到的部分，不能借助仪器或化学手段进行分析比较。观察时应以产品易见部位的异同作为判定的依据。

2、隔离观察，直接对比。在具体判定时，首先应当把外观设计专利产品与被控侵权产品分别摆放，观察时在时间和空间上均要有一定的间隔 .这种隔离观察的方法可以让审判人员对两种产品产生直观的感觉即第一印象。其次，再将两种产品摆放在一起，由审判人员对两种产品的外观设计进行直接对比分析，以描述二者的异同，将感性熟悉上升为理性熟悉，最终得出二者是否相同或相近似的结论。

3、整体观察，综合判定。判定被控侵权产品的外观设计与获得专利的外观设计是否相同或相近似，不能仅从外观设计的局部出发，或者把外观设计的各部分割裂开来，而应当从其整体出发，对其所有要素进行整体观察，在整体观察的基础上，对两种产品的外观设计的主要构成和创新点进行综合判定。被控侵权产品构成侵权须满足两个条件：一是被控侵权产品包含外观设计专利的独创性部分（即创新点），二是被控侵权产品从整体上与外观设计专利产品相同或相近似。

（三）设计要部的确定

设计要部是外观设计专利中设计人独创的富于美感的主要部分，亦即设计人通过创造性劳动而完成的外观设计专利的创新点。在对被控侵权产品与专利产品的外观设计进行对比时，目前较为认同的做法是将要部作为比较的重点，看被控侵权产品是否抄袭、模拟了权利人的独创部分。要部相同或相近似是构成相同或相近似的外观设计的必要条件，要部不相同和不相近似的外观设计是不相同和不相近似的外观设计，不构成侵权。

在专利权的申请阶段，大多数申请人未明确指出其要部；在权利的授予阶段，审查人员也只注重外观设计的整体效果；在授权公告中，国务院专利行政部门更不会明确划分出哪些是专利的要部。然而，要部作为构成整体外观的组成部分，虽然较为分散，但通常可以在专利公告的视图中表现出来。

外观设计要部是产品中最能引起普通购买者和使用者观察和注重的主要视觉部位。实践中，对要部确认的做法不尽一致，有的采用的是由权利人直接陈述的方法，有的采用的是由权利人和被控侵权人陈述、质证后由法院确定的方法。不论采用何种方法，权利人的外观设计中包含有能引起消费者注重的设计创新内容是确定要部的基本原则。

（四）相同或相近似外观设计的判定

实践中，相同的外观设计不难认定，只要将被控侵权产品的外观设计与专利产品的外观设计进行比较，假如两者的外形、图案、色彩及其组合等全部要素相同，则为相同的外观设计。比较困难的是相近似的外观设计的认定。

外观设计相近似是指被控侵权产品与专利产品的外形、图案、色彩及其组合基本相同，其中一些微小的差别完全不足以引起普通消费者的注重，使普通消费者对两种产品产生混淆，误认为此即是彼。在判定相近似的外观设计时，普遍采用的是设计要部比较法。

关于设计要部在外观设计相近似判定中的作用问题，目前有两种观点。一种观点认为设计要部相同或相近似，不论产品的其他部分是否相同或相近似，均应当认定是相同或相近似的外观设计。另一种观点认为，只有在设计要部相同或相近似，且设计要部是产品外观的主要部分或者虽不是产品外观的主要部分但产品的整体外观相同或相近似时，才能认定为相近似的外观设计；假如设计要部在产品整体外观中所占的比例很小，不足以影响产品整体外观的辨认，不应当认定为相近似的外观设计。笔者赞同第二种观点。因为是否引起普通消费者混淆、误认，是由两种产品的整体外观决定的，而是否构成设计要部取决于该外观设计与公知在先设计的区别亦即外观设计的独创性，并不取决于该设计部分在整个产品外观中占据的分量。如家具一类的大件产品，假设一个衣柜的外观设计获得了专利保护，其设计要部是门上的拉手，而被控侵权的衣柜只有拉手与其相同或相近似，其余部分完全不同，普通消费者施以一般注重进行整体观察时不致对两种衣柜产生混淆，在这种情况下，假如我们认定两种家具的外观设计相近似，显然是不合常理的，也是不公平的。

（五）三要素的比对顺序

依照专利法实施细则第二条第三款的规定，外观设计包括外形外观设计、图案外观设计、形图结合外观设计、形色结合外观设计、图色结合外观设计和形图色结合外观设计。构成外观设计的要素有三种，即外观设计专利产品的外形、图案和色彩。在三要素中，外形、图案是基础，色彩是附着在外形、图案之上的，脱离外形和图案的色彩不能单独成为我国现行专利法中外观设计专利保护的设计方案。从这个意义上讲，色彩保护具有从属性。

有鉴于此，在进行两种产品的外观设计比对时，一般应按照外形、图案、色彩的顺序依次进行。在判定形图色结合的外观设计是否相同或相似时，应当先判定外形是否相同或相似，假如外形不相同或不相似，则可以认定外观设计不相同或不相近似，无须再进行图案和色彩的比对；假如外形相同或相似但该外形属于公知在先设计，应进一步判定图案是否相同或相似，图案不相同或不相似，则可以认定外观设计不相同或不相近似，无须再进行色彩的比对；假如图案相同或相似但该图案属于公知在先设计，再对色彩是否相同、相近似进行判定，色彩不相同也不相近似的不构成相同或相近似的外观设计，色彩相同或相近似的则构成相同或相近似的外观设计 .在三要素中，外形是最主要的，在侵权判定时应以对比外形为主。假如产品的外观外形是专利权人首创，而被控侵权产品使用了该外形并添加了图案，则无论被控侵权产品添加了何种图案，均应认定为侵权。

综上所述，外观设计专利侵权判定一般应当经过以下步骤：在确定外观设计专利权的保护范围的基础上，审查被控侵权人有无未经权利人许可，为生产经营目的而制造、销售、进口与外观设计专利产品同类产品的行为，若有，再将被控侵权产品的外观设计与权利人获得专利的外观设计进行对比，判定被控侵权产品的外观设计是否落入了权利人外观设计专利权的保护范围，假如被控侵权产品的外观设计与权利人专利产品的外观设计相同或者相近似，即被认为是落入了外观设计专利权的保护范围，构成外观设计专利侵权。具体地说，属于以下情况的，应认定被控侵权人侵犯了权利人的外观设计专利权：产品相同且外观设计相同；产品相同且外观设计相近似；产品系同类产品且外观设计相同；产品系同类产品且外观设计相近似。

总之，外观设计专利侵权判定是一项技术性、法律性很强的工作，判定过程中既要把握好各项原则，又要运用好各种方法，只有这样，才能使判定结论客观、公正、合理

蒋东律师                    联系电话：13980837323（成都）

专利侵权诉讼的起诉和受理

    依照我国《民事诉讼法》的规定，起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。这是提起任何民事诉讼都必须遵守的基本要求。当然，专利侵权诉讼有其特殊性。因此，结合我国相关法律法规和司法解释的规定，向人民法院提起专利侵权诉讼应当注意以下事项：
　　

 一、查明侵权基本事实 明确侵权行为人（被告）
　　 专利侵权与一般的民事侵权行为不同，具有侵权方式隐蔽、侵权人数众多、侵权手段复杂等特性。因此，在准备起诉前，必须通过各种途径，了解和查明侵权行为的基本事实情况，譬如侵权产品的生产来源、销售途径、销售地域和销售数量、销售价格等等，并应当注意收集相关的证据材料。特别是，应当及时、准确地弄清楚侵权行为人是谁，即侵权产品的生产制造商、侵权产品的销售供应商及侵权产品的直接销售者或侵权产品的使用、许诺销售及进口者。对于侵权行为及侵权行为人的确认，可以通过公证购买的方式进行取证，这样能够最大限度地提高证据的保全和证明效力。确定了侵权行为人，就可以进一步选择起诉的相对一方，即被告。对于被告的选择，从法律的角度看，凡是侵权行为人都可以成为被告，但从诉讼的角度出发，我们应当选择有利于诉讼便利、有利于诉讼成功、有利于诉讼赔偿的侵权行为人作为被告；既可以选择一个独立或主要侵权人作被告，也可以选择符合法律规定的多个侵权人作为共同被告；在存在共同被告的前提下，还应当谨慎选择第一被告，积极主张连带赔偿责任，以利于管辖法院的合理选择和损害赔偿的实际满足。
　　

二、估算侵权利益损失 确定侵权赔偿数额
　　
　　有具体、明确的诉讼请求是提起侵权民事诉讼的基本条件。专利侵权的诉讼请求一般包含停止侵害、消除影响、赔礼道歉及赔偿损失等，而侵权赔偿数额的确定和要求，则是专利侵权诉讼当中最为关键的诉讼请求。因此，在确定和选择被告人后，正确、合理地估计和计算因侵权所遭受的损失，确定侵权赔偿数额，则是一件至关重要的工作。按照现行法律法规及相关司法解释的规定，在专利侵权赔偿诉讼中，对专利侵权赔偿数额的确定依次按照以下方式确定：（1）权利人因被侵权所遭受的损失；（2）侵权人因侵权所获得的利益；（3）专利许可使用费的合理倍数，一般参照该专利许可使用费的1至3倍合理确定赔偿数额；（4）法定赔偿金，一般在人民币5000元以上30万元以下确定赔偿数额，最多不得超过人民币50万元。除了按照上述方式确定侵权赔偿数额外，人民法院根据权利人的请求以及具体案情，可以将权利人因调查、制止侵权所支付的合理费用计算在赔偿数额范围之内。因此，应当根据自己手中所掌握的证据材料，选择侵权赔偿数额的最佳计算方式，以使自己的主张能得到法院最大限度的支持，从而使自己的损失能得到最大限度的补偿。
　　

三、准备证据证明材料 撰写民事起诉状
　　
　　查明了专利侵权的基本事实，初步确定侵权赔偿数额并明确侵权行为的被告人后，接下来需要做的工作就是根据现有的证据证明材料，依据事实和法律，撰写民事起诉状，准备提起民事诉讼。
　　民事起诉状是民事诉讼的原告人向人民法院提交的控诉被告人，并提出民事诉讼请求，请求人民法院作出公正裁决的法律文书。制作民事起诉状，应当注意以下几点：第一，必须有明确的请求对象，即写清被告人。如果有两个以上的被告人，则应按其承担责任的大小、主次顺序排列；第二，必须有明确的诉讼请求，即写清提起诉讼要求解决的问题；第三，必须充分阐述提出诉讼请求所依据的事实和理由，即说明要求被告人承担民事责任、解决纠纷的事实根据和法律依据；第四，必须列举证明事实和责任的证据，即向人民法院提供用于确定事实和责任的材料，以便人民法院能够查证核实。
　　提起专利侵权诉讼时，应当准备相关起诉材料。除了起诉状外，一般还应包括权属证明文件和侵权证据材料。权属证明文件根据原告的不同，提交的文件也有所不同。专利权人应当提交证明其专利权真实有效的文件，包括专利证书、权利要求书、说明书、专利年费交纳凭证；利害关系人应当提供能够证明其权属的相关证明文件；专利财产权利的继承人应当提交已经继承或者正在继承的证据材料。而侵权证据材料主要包括被控侵权产品以及专利技术与被控侵权产品技术特征对比材料，相关的票据、信函、其它侵权证据材料等。特别需要注意的是，提起侵犯实用新型专利权诉讼的原告，应当在起诉时出具由国家专利局作出的检索报告，作为实用新型专利权有效性的初步证据，否则人民法院有权不予受理。
　　

四、正确选择管辖法院 提起专利侵权诉讼
　　
　　起诉必须向有管辖权的人民法院提起，否则人民法院将不予受理。专利侵权诉讼的管辖与其它民事诉讼的管辖一样，也包含级别管辖和地域管辖两个方面。根据现行法律法规及司法解释的规定，在级别管辖方面，专利纠纷第一审案件，由各省、自治区、直辖市人民政府所在地的中级人民法院和最高人民法院指定的中级人民法院管辖；在地域管辖方面，因侵犯专利权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。因此，专利侵权的起诉应当向侵权行为地或被告住所地的有管辖权的中级人民法院提起。如果是实用新型专利侵权，则侵权行为地应为被控侵犯实用新型专利权的产品的制造、使用、许诺销售、销售、进口等行为的实施地及以上侵权行为的侵权结果发生地。上述行为地点不一致的，可以依法根据实际情形选择最有利的管辖法院。
　　

五、综合考虑诉前措施 应对专利无效宣告
　　
　　按照专利法的规定，专利权人或者利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其专利权的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。因此，为了最大限度地保护自己的专利权，原告在决定提起专利侵权诉讼的同时，应当综合考虑和运用相关的诉前措施，既可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施，也可以在起诉的同时一并向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施，人民法院将根据当事人的申请作出裁定处理。
　　同时，人民法院在审理实用新型专利和外观设计专利侵权案件中，一旦出现被控侵权人对专利权人的专利权向中国专利局专利复审委员会请求宣告无效时，一般应当中止正在进行的专利侵权诉讼，待专利复审委员会就专利权人的专利有效性作出决定后，再恢复专利侵权诉讼。因此，在起诉的同时，原告还应当作好应对被告人提起的专利无效宣告程序，一旦人民法院因被告向中国专利局专利复审委员会请求宣告无效而中止诉讼的，应积极准备无效宣告程序的答辩，以防止陷入被动局面。

蒋东律师：13980837323（成都）

外观设计专利的使用与制造的界限