我国《商标法》第十一条、第十二条分别规定了标志不得作为商标注册的情形，但两个条文之间的差异却并非不言自明的，司法实践中对两者的适用也多有模糊不清之处，因此，本文将通过法条分析，案例评析，法理探讨等方式，进一步厘清上述条文之间的关系，以求避免在实践中出现法律适用不当等问题。
《商标法》
第十一条 下列标志不得作为商标注册：
（一）仅有本商品的通用名称、图形、型号的；
（二）仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；
（三）其他缺乏显著特征的。
前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。
第十二条 以三维标志申请注册商标的，仅由商品自身的性质产生的形状、为获得技术效果而需有的商品形状或者使商品具有实质性价值的形状，不得注册。
《商标法》第十一条着眼于商标的显著性，规定标志缺乏显著特征的，不得注册为商标。
商标的首要功能在于通过其自身的可识别性，帮助相关公众区分商品或者服务的提供者，而缺乏显著特征的商标通常会被相关公众视为相应商品、服务的注解、说明，难以发挥其区分此商品与彼商品、此服务与彼服务的作用，不具有商标的基本功能。因此，缺乏显著性是我国商标法下不予注册的绝对理由之一。
《商标法》第十二条专门针对三维标志，规定了三种三维标志不得被注册为商标的情形，分别是：三维标志的形状仅由商品自身的性质产生；三维标志的形状具有技术效果；三维标志使商品具有实质性价值。
后两种情况下，三维标志都具有了功能性，对其不予注册体现了商标法不保护实用功能的基本原理。
其中，三维标志的形状具有技术效果时，该形状便具有了实用功能。例如，对于一个特殊的封扣形状，如果该形状可以使瓶盖与瓶口封闭更紧密，则该形状就是为了获得技术效果而设计的，此时要对其进行保护，只能通过专利法来实现，对该形状的保护期限也要受到专利法的限制。同时，对此种技术效果要作广义理解，该条文规定下的形状并非必须达到专利法要求的技术方案下的技术效果，而是只要具有技术效果，即不得通过将其注册为商标进行垄断。
对第三种情况而言，三维标志使商品具有实质性价值，是指三维标志的存在使得商品的外观和造型具有美感，可以达到影响商品的价值的效果，因此也被称为美学功能。大多具有美学功能的形状都可以构成著作权法下的“作品”或者专利法下的“外观设计”，而我国法律对作品与外观设计的保护均有一定期限，对商标的保护则是原则上无期限的，因此，如果允许具有美学功能的形状被注册为商标，则势必将架空著作权法与专利法对保护期限的规定，这是不能被允许的。
第十二条中容易产生争议的点在于其所规定的第一种情况，即三维标志的形状仅由商品自身的性质产生。一般来讲，仅由商品自身性质产生的形状都不具有显著性，如笔的长杆造型、剪刀的杠杆造型等，因此，该条规定经常被认为是第十一条所规定的缺乏显著性的情况之一，但是，如果仔细分析条文，就会发现两者并不相同。第十一条规定，所列标志经过使用获得显著特征的，可以注册为商标，而第十二条则无此规定，这说明第十二条的立法重点并不在于要求三维标志具有显著性。结合第十二条项下的另外两种不予注册的情况，不难看出第十二条的主要目的在于防止商标注册被当成不正当竞争的手段，因为如果由商品自身性质产生的形状可以被注册为商标的话，则排除了其他竞争者对该形状的使用，从而将其完全驱逐出竞争市场，这显然不是“显著性”所能包含的内容。因此，仅由商品自身性质产生的形状，即使在后来的使用中获得了显著性（尽管这种情况十为罕见），也不能被注册为商标。
在这一点上产生争议的原因还在于《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第九条规定“仅以商品自身形状或者自身形状的一部分作为三维标志申请注册商标，相关公众一般情况下不易将其识别为指示商品来源标志的，该三维标志不具有作为商标的显著特征……第一款所称标志经过长期或者广泛使用，相关公众能够通过该标志识别商品来源的，可以认定该标志具有显著特征。”该条往往被认为是解释《商标法》第十二条项下的第一种情况，然而事实并非如此。该司法解释所指三维标志是“商品自身形状或者自身形状的一部分”，而《商标法》第十二条所指三维标志是“仅由商品自身性质产生的形状”，差之毫厘失之千里。例如，饮料瓶上可以附带一个吊坠，该吊坠就是商品自身形状的一部分，但却不是由商品自身性质产生的形状，因此其通过长期或广泛的使用获得显著性之后，自然可以被注册为商标；但如果是饮料瓶上的普通圆形瓶盖形状，则无论相关公众能不能通过其识别商品来源，都不能够被注册为商标。
我国在司法实践上对《商标法》第十一条、第十二条的适用也存在一些问题。正面例子如入选北京法院2013年度知识产权司法保护十大创新性案例的“雀巢三维甁型”案【（2012）一中知行初字第269号】，法院综合分析了雀巢三维甁的显著性与功能性，最终以《商标法》第十一条为由宣告雀巢三维甁标志注册的商标无效。但同时，由于立体标识本身就容易被认为是商品的装饰物或者商品的一部分，再加上第十二条项下三种情况中的形状一般都难以具有固有显著性，因此在司法实践中，许多法院都选择以第十一条为理由宣告商标无效，而忽视第十二条的作用。如“艾默生电气公司案”【（2009）一中行初字第71号】中，涉案三维标志为“密封端纽（一种机器部件）+三叶草形突出”造型，申请使用在密封端纽商品上
法院最终援引《商标法》第十一条，以该三维标志不具有显著性为由宣告商标无效，而完全没有讨论第十二条的适用问题。这种判决固然没有错误，但其论证是不完整的：诉争商标本身就可以作为密封端纽适用，与普通密封端纽的区别仅在于其包含三叶草形突出部分，该部分并不会影响其具有《商标法》第十二条所规定的技术效果，因此，根据第十二条之规定，即使该三维标志在嗣后的使用中获得了显著性，其依旧不能被注册为商标使用。法院缺少这一步论证，很有可能为之后的纠纷产生留下隐患。
综上所述，虽然《商标法》第十二条紧随第十一条，且仅由商品自身的性质产生的、具有技术效果的、使商品具有实质性价值的形状都难以具有固有显著性，但不能因此认为第十二条也是对三维标志缺乏显著性的规定。应当明确第十二条规定范围内的三种三维标志即使获得显著性，依旧不能作为商标进行注册。这是源于商标法不保护功能性的基本原理，也是源于商标法作为广义反不正当竞争法的基本性质。
在司法实践中，要明确第十一条与第十二条的区别，不能逃避对二者的辨析，否则将为日后的争讼留下隐患。
