本文关键词：丁真|行之律师事务所|肖像权|著作权|商标权
行之知识产权集团出品 / 文 行之律所周硕
最近，网络突然爆火的理塘县旅游大使丁真，因其一脸纯真朴素的笑容，得到了网友极大关注。爆红后，好多网友又担心丁真肖像权、商标权被"坑"，借此机会，行之律师事务所为大家好好梳理一下著作权与肖像权以及与肖像进行注册商标申请的相关权益的冲突。
就丁真爆红这件事而言，可以发现运气很重要。因为最开始如果不是疫情，胡波不会来甘孜旅游，如果胡波拍到了弟弟，也不太会注意到丁真，如果拍到的丁真是没有剪头发的样子，也就不会有后续。丁真之所以在头一天剪了头发，是因为被火燎了。所以这把火烧得好，直接就火起来了。
随后丁真与理塘县国资委下属的一家国有公司理塘仓央嘉措微型博物馆进行签约，成为理塘县的旅游大使，为当地旅游贡献力量。为家乡拍摄的宣传片《丁真的世界》。用藏语接受央视采访，
还表示：我不知道怎么红的，但是很高兴出了名，很高兴可以做很多关于家乡的宣传工作。
人红是非多，虽然丁真本人是随意，挺好，都行。但是"好事"网友却操碎了心。要么不是翻丁真黑料；要么操心丁真被卖了（签订了3500元每个月的合同，还附带授权肖像等权益），感觉非常不值；亦或者又有人针对丁真进行商标抢注，且其签约公司已经着手对丁真的头像进行商标注册；还讨论其摄影师公开肖像侵权的问题。林林总总，感觉就很挠头。
深耕知识产权专业化法律服务10余年的行之律师事务所，始终坚持依法维权，今天和就大家从法律的角度，梳理一下著作权与肖像权以及与肖像进行注册商标申请的相关权益的冲突。
一、作品的著作权与肖像权冲突。
（一）此类冲突第一种就是存在于委托创作的作品中。
委托创作作品的著作权与肖像权冲突一般发生在摄影、塑像、画像等活动中。其中最多的就是摄影作品，因为摄影师作为摄影作品的作者，享有该作品的著作权，而该作品又涉及到被拍摄者的肖像，在使用过程必然会导致对被拍摄者肖像的使用、传播等。而且如果被拍摄者想自己使用该照片，也存在侵犯摄影师著作权的问题。
解决这个冲突，有几种解决方式
国外法例存在几种方式：
（1）法律明确规定，该类委托作品统统按照雇佣作品看待，著作权过属于雇主。（2）法律规定与肖像有关的作品的载体发生转移的，其著作权也随之转移，此种情况下，不管是照片、美术作品、雕塑作品，只要与肖像有关的，只要这个作品的载体被委托人（即肖像权人）取得，那么该作品的著作权及涉及的肖像权就归一统一，不会发生冲突。
（3）立法承认作品的作者当然享有作品的著作权，除非与委托人有合同明确约定著作权归属，此种更加偏向于著作权保护而忽视肖像权的权益。第四个是法律规定作者享有作品的著作权，而且委托人的肖像权通过民法等其它法律予以明确保护，此种方法就比较繁琐，且存在作品传播只用过程中需要著作权人、肖像权人双重许可的问题。
我国法律采用的类似第三种立法例，在著作权法中规定了委托作品的著作权归属可以依据双方合同约定，没有约定或者约定不明的，其著作权归属于作品的作者即受托人。另外又在民法总则中第一百一十条规定自然人享有生命权、身体权、健康权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权、婚姻自主权等权利。将自然人的肖像权作为人身权益特别列明。此种情况下，虽然尊重了当事人的意思自治，保证当事人可通过约定来保护自身的权益，但当初立法毕竟太过早远，民众法律意识淡薄，实践发生很多摄影楼与委托人的争议纠纷，1997年当时的版权局发布了《关于对影楼拍摄的照片有无著作权的答复》，对问题进行了细化。
之后随着法律法规迭代，虽然规定也日趋繁复，但这也是因为经济生活本身的多样与复杂，法律理应更加适应多变且多样的经济生活。所以在日常生活中，我们也应当在有权利保护意识的同时，掌握一定的专业知识，理解法律规定，作出最好的一种经济安排。而且民法最为强调意思自治，就算在拟定特殊权益时，也尽可能尊重这个原则，所以在进行合同拟定时，我们就可对重要事项进行专门约定，以保障自身的合法权益。所以不管丁真与摄影师的"委托"，还是与当地旅游公司的合同、肖像授权，确实应当慎重考虑，网友们的这份操心倒是也算是有道理。
（二）此类冲突的第二种表现在以他人为原型进行的创作肖像作品
此类作品常见于以模特为原型进行的创作，此类创作特点如下：一般创作者需要向模特支付费用，作品的著作权归属于创作者，而且创作出的作品原件也一般归属于创作者。当然该类作品因涉及的模特的肖像权，所以一般法律都规定，创作者要想利用作品进行营利性使用，必需获得肖像权人（模特）的许可。
丁真作为肖像权人，不管是摄影作品、宣传片、还是网友的二次创作的作品进行使用过程中，依照民法通则的规定，都应当得到肖像权人的许可，若进行未经许可的使用，权利人有权要求停止使用、赔礼道歉，造成损失的可以主张赔偿损失。在这里又要提到另外一个网红，浑元形意太极拳的掌门人马保国老师，因为其经典语录爆红网络，尤其是在B站弹幕视频网站的恶搞视频，网友发布众多二次创作的作品。几乎所有作品都涉及到马老师的肖像，依据前述其也有权进行肖像维权，还可以以诋毁名誉等起诉。但是他并没有进行律师函警告，这也可能是他进行商业运营的一种策略。只不过被人民日报点名批评后，众多网站对该类作品进行了更加审慎的监管。
二、以肖像申请的注册商标其商标权与肖像权冲突
我们注意到在媒体报道中，因为涉及"丁真"商标被抢注的事宜，丁真签约的旅游公司回应称，正在积极准备，将丁真的头像肖像进行注册商标申请。目前以肖像作为商标比较少见，出名的有陶碧华老干妈、王守义十三香、王致和臭豆腐，肯德基爷爷等，这些都是肖像商标。如果以他人肖像进行商标注册，很容易产生纠纷，比如较为出名的李小龙家属起诉真功夫案件等。
另一方面肖像商标的商标权利人与肖像权人不一致的情况下，其进行商标注册或自行使用一般在商标申请阶段就办理了相关的授权手续，不易产生冲突。但其如果将注册的商标许可他人使用，就会遇到被许可人是否还需要得到肖像权人许可的问题。该问题目前也并没有明确的法律规定，依据一般理解，被许可人作为新的使用人，未得到肖像权人的许可不应展示或使用包含其肖像的任何标识，商标权与肖像权都应得到法律保护，所以我们认为新的使用人应当获得肖像权人的新的许可。
此外还存在，以他人肖像权为基础创作出的作品进行申请的注册商标，可能涉及到商标权人、著作权人、肖像权人都不一致的情况。此类情况据前述，可以理出对应的冲突解决机制，在此不再赘述。
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